三、平等的进路:享受平等保护的同性婚姻 除了实体正当程序以外,法律的平等保护也是多数派大法官支持温莎之诉讼请求的主要宪法依据。

正如《美国宪法》所声称的那样,是我们人民制定了宪法,但这个人民到底是纯粹由个体聚合而成,还是生来就是一个伦理性的整体,并不是一个不存在争论的问题,一般而言,当代的自由主义者们倾向于前一种理解,而共和主义者们则倾向于后一种理解。温和的经验主义者可以声称,人民可以通过默示的方式表示自己的同意。

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但即便这个范围是明确的,作为自然事实存在的人民也不可能成为作为意义体系而存在的宪法秩序的基础。  二、近代中国制宪史中的人民概念 (一)西学东渐中的人民、国民与公民 要厘清我国当前宪法中人民一词的含义,就有必要将其与那些容易与其发生混淆的词语加以区分,同时考察一个词语的含义的另外一个较为便捷的方法在于,看看它在过往的那些语境中是被如何使用的。其在《论政治经济学》中指出,人民之间形成公意是在效仿上帝永恒的天命[6](P.8),而最普遍的意志总是最公正的意志,而人民的声音实际上也是上帝的声音[6](P.6)。卢梭的这种人民观完全建立在其自然神论的基础之上,既然上帝与万物之间存在着某种同一性,那么上帝的意旨与人民的意旨之间同一性更是不言而喻的事情。以上的说法不失为一种解释,然而其中依然存在相当的问题。

张龑博士最近的研究同样涉及到了人民成长的问题,在其看来,某个先进组织在人民弱小之时的摄政并无不妥,但问题在于这种摄政应该以规范化的方式加以实现[62]。但一般说来,只有12世纪的帕多瓦的马西利乌斯才被当作人民主权理论的真正开端,他试图用一种人民主权的学说来消解教会在世俗领域的权威(君权神授)[43]。这些制度都在特别行政区的实践中逐渐成熟,不断充实着特别行政区制度的内涵。

特别行政区制度将在构造政权组织形式中行之有效的主权统一而治权分离原理运用于解决国家统一问题,创造性地提出了主权统一而治权相对分离的中央与地方关系构造模式,对于实现国家主权统一和领土完整,构建中国特色大国治理结构有着重大理论创新。首先,特别行政区制度为港澳地区的政制改革划定底线,即任何政制改革方案,都不得违反一国两制的原则精神以及基本法,不能以破坏中央与特别行政区关系为代价,不能导致香港、澳门政治生态的恶化。[8]即便是现在受到香港部分人士非议的功能界别,也源于港英当局与香港工商界的联盟关系,[9]并由港英当局在1985年的政制改革中引入香港立法机关的选举。制度地位的确定,事实上也因应了港澳地区实践的发展。

[19]周叶中:《论一国两制的理论定位》,载《一国两制研究》2013年第1期。面对香港形形色色危害国家统一的政治观点,特别行政区制度发挥维护国家统一的作用就显得尤为重要。

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用宪制性制度定位特别行政区制度,主要是从特别行政区制度在我国国家权力——尤其是纵向国家权力——的安排中所起作用而言的,并不意味着特别行政区享有制定宪法的权力,也不意味着特别行政区制度是具有最高性和排他性的制度。多数学者以重要性作为衡判基本政治制度的标准,就是依据这一分析方法。[4]行政主导制既有别于内地的人民代表大会制度,又与西方式的三权分立明显不同,是特别行政区在制度层面的最大特色。第一,特别行政区理论的问题意识较一国两制理论更加具体和更具针对性。

[15]姬朝远:《试论特别行政区制度在国家政治制度体系中的地位》,载《一国两制研究》(澳门)2012年第1期。其次,特别行政区制度虽以高度自治权为核心,但特别行政区制度同时也明确了高度自治权并不是特别行政区的固有权力。自1843年璞鼎担任首任港英当局总督以来,总督就是殖民地时期香港政制的核心。宪法和法律的相关规定是在政治层面定位特别行政区制度的重要依据之一,特别行政区制度的具体表现形式体现在宪法、基本法和其他法律法规的相关规定上。

值得注意的是,政策话语在列举基本政治制度时使用了等字作结,表明基本政治制度并不限于所明确列举的三种,从而保留了基本政治制度的开放性。摘要:  特别行政区经过十多年的实践,已经成为解决国家统一问题的方式、理论和制度的有机统一。

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李林:《特别行政区制度在中国特色社会主义法律体系中的地位和作用》,载《一国两制研究》(澳门)2012年第1期。(二)法理地位:宪制性制度 港澳地区有着悠久的法治传统,因而仅仅从政治层面对特别行政区制度进行定位,与港澳地区的法治传统并不完全切合,而且由于基本政治制度的定位因依赖于内地的政策话语和缺乏对于法治的关照,也难获港澳社会的认同。

所谓特别行政制度的政治地位,所讨论的是特别行政区制度在中国特色社会主义制度中的定位问题。在中英、中葡谈判尚未完成之前,特别行政区是中央政府实现国家统一的理论构想之一,因而是特别行政区制度的构想时期。基本法则对中央与特别行政区关系和特别行政区的具体制度进行了详细规定,构成特别行政区的宪制性法律。  注释: [1]P. Y. Lo: The HongKong Basic Law, LexisNexis, 2011, pp7. [2]《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第67页。基本政治制度构成人民代表大会制度的有益补充,两者构成主干-补充的关系。这种经典解释不仅为内地(大陆)权威教材和专著所主张,而且也为一些香港学者所认同,[1]并因而构成解释一国两制理论和特别行政区制度关系的通说

早在1783年葡萄牙颁布的《王室制诰》中,澳门一切必要的权力都被授予澳门总督,以便澳门总督担当澳门地区政治生活的主要角色,并规定澳门议事会在作出任何决定前须预先咨询总督,总督有权否决议事会的决议。特别行政区制度不仅是一项政治制度,而且是为中国特色社会主义法律体系所确认的一项法律制度。

第一,维护港澳地区的政治稳定。基本法第8条不仅维护了两个特别行政区原有法律体系的稳定性,而且使基本法奠定的法律秩序与原有港澳地区的宪制性秩序相衔接。

摘要:  特别行政区经过十多年的实践,已经成为解决国家统一问题的方式、理论和制度的有机统一。尽管澳门的宪制性文件随葡萄牙政局变革几经变化,但总督一直是葡澳当局的核心。

直到1985年,香港立法局才第一次直接选举议员。行政主导制并不是基本法的创造,而是港澳地区在殖民地时期总督主导制的延续。自治不能没有限度,既有限度就不能‘完全。用宪制性制度定位特别行政区制度,主要是从特别行政区制度在我国国家权力——尤其是纵向国家权力——的安排中所起作用而言的,并不意味着特别行政区享有制定宪法的权力,也不意味着特别行政区制度是具有最高性和排他性的制度。

[4]行政主导制既有别于内地的人民代表大会制度,又与西方式的三权分立明显不同,是特别行政区在制度层面的最大特色。[14] (一)政治地位:基本政治制度 关于特别行政区制度的政治地位,本文赞同特别行政区制度是我国基本政治制度的观点。

宪法在一国两制理论的指导下,为特别行政区的成立提供了根本法依据。[12]在保留原有法律的同时,港澳两个特别行政区都大量保留了外籍人士担任各级法院法官,都允许立法会可以有一定比例的非中国籍议员,澳门还保持了19世纪以来形成的社团政治特点。

[6]萧蔚云:《行政长官制是单一制下新的澳门特别行政区地方政权形式》,载骆伟建等主编:《澳门人文社会科学研究文选》(基本法卷),社会科学文献出版社2009年版,第222页。可以预见,随着内地与港澳地区依存度的不断提高,特别行政区制度在促进内地与港澳地区社会融合方面的作用还将进一步强化。

[3]吴邦国:《在纪念中华人民共和国香港特别行政区基本法实施十周年座谈会上的讲话》,载《中华人民共和国澳门特别行政区宪政法律文献汇编》,澳门理工学院2010年版,第234页。由宪法和基本法规定的制度体系构成了特别行政区的制度形态,即特别行政区制度。因此,在香港和澳门回归前,特别行政区制度在中央与特别行政区的关系上,更加强调特别行政区与内地的特征和区别。在不断的实践中,特别行政区逐步发展出独立理论所需的诸要素,成长为独立的理论体系。

独立且自洽的理论,需要有明确的问题意识、有别于其他理论体系的核心范畴和分析框架。(一)特别行政区:方式、理论和制度的有机统一 一国两制之两制在原初意义上主要是指意识形态色彩浓厚的社会主义制度和资本主义制度。

可以说,特别行政区制度在相当程度上是港澳地区政制自我发展和演化的结果,而不是从外部施加的。[17]因此,对于特别行政区制度是我国基本政治制度命题的论证,需要寻求新的方法。

高度自治权来源于国家主权的授权,是国家主权统一而治权相对分离的产物。[16]代表性论文如童之伟:《特别行政区制度已成为我国基本政治制度》,载《政治与法律》2011年第4期。